Если организация и (или) индивидуальный предприниматель осуществляют розничную реализацию товаров, изготовленных по их заказам третьей стороной в рамках договоров подряда, при этом непосредственно в производственном процессе не участвуют, то такая организация и (или) индивидуальный предприниматель не могут быть признаны изготовителями указанных товаров, а осуществляемая ими предпринимательская деятельность в целях применения гл. 26.3 НК РФ признается розничной торговлей и, соответственно, подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход.
Об этом Письмо Минфина РФ от 22.02.2012 N 03-11-06/3/11.
Исходя из пп. 2 п. 1 и п. 3 ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения налогоплательщикам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.
При этом по вопросам, относящимся к компетенции Департамента, сообщаем следующее.
Статьей 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 Кодекса, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.
В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К розничной торговле не относится, в частности, реализация продукции собственного производства (изготовления).
При розничной реализации товаров, произведенных по договорам подряда, необходимо учитывать следующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.
Исходя из ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде ( ст. ст. 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде ( ст. ст. 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. ст. 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Так, п. 1 ст. 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Статьей 703 ГК РФ установлено, что по договору подряда могут выполняться работы по изготовлению или переработке (обработке) вещи либо выполняться другие работы с передачей их результатов заказчику. Также по договору подряда предусмотрено выполнение работ с использованием материала заказчика ( ст. 713 ГК РФ).
По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, по итогам выполнения работ подрядчик передает права на изготовленную продукцию заказчику ( ст. 703 ГК РФ).
Согласно Закону Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 ''О защите прав потребителей'' изготовителями признаются организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям.
Исполнителями являются организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору.
Продавцами признаются организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.
Нормы ГК РФ, регулирующие отношения подряда и возмездного оказания услуг, также различают заказчика и исполнителя (подрядчика).
В соответствии со ст. 209 Трудового кодекса Российской Федерации под производственной деятельностью понимается совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг.
В то же время к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров в розницу.
Если организация и (или) индивидуальный предприниматель реализуют товары, изготовленные по их заказам третьей стороной в рамках договоров подряда, при этом участвуют в производственном процессе, связанном с изготовлением указанных товаров (например, предоставляют исполнителю или подрядчику сырье, орудия труда, площади для производства, работников, разрабатывают эскизы продукции и т.п.), то такую деятельность следует рассматривать в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, направленной на извлечение доходов от осуществления розничной торговли продукцией собственного производства (изготовления). В связи с этим данная предпринимательская деятельность, исходя из норм гл. 26.3 Кодекса, не может рассматриваться в качестве розничной торговли и должна облагаться налогами в соответствии с иными режимами налогообложения.
